Por Vinícius de Almeida Bastos
A ação popular configura-se como um dos mais relevantes instrumentos de controle judicial da legalidade administrativa. A ação em epígrafe tem o condão de assegurar o respeito aos princípios que regem a licitação pública, em especial quando há agrupamento indevido do objeto licitado e consequente violação à competitividade.
Prevista no art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal e regulamentada pela Lei Federal nº 4.717/1965, a ação popular se destina à anulação de atos lesivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. É cabível sempre que qualquer cidadão, no gozo de seus direitos políticos, identifica a prática de atos administrativos contaminados por vícios de legalidade, forma ou finalidade.
O professor Hely Lopes Meirelles define a ação popular da seguinte forma: “é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos – ou a estes equiparados – ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos”.
No contexto licitatório, a Lei Federal nº 14.133/2021 (Lei de Licitações) determina, em seu art. 9º, inciso I, que o agente público não pode admitir, prever ou tolerar condições que frustram ou restringem o caráter competitivo do certame. Quando um edital aglutina objetos distintos, viola-se o art. 40, inciso V, alínea “b”, e o art. 47, ambos da mesma lei, que impõem como regra o parcelamento do objeto, com vistas à promoção da competitividade e à economicidade.
Importa destacar que a regra é o parcelamento e a exceção é a aglutinação, desde que, devidamente motivada técnica e juridicamente. Nesse sentido, não basta que o Poder Público alegue discricionariedade para a aglutinação, esta deve estar demonstrada por meio de instrumentos jurídicos intrínsecos ao processo licitatório, quais sejam: Documento de Formalização da Demanda (DFD), Termo de Referência (TR), Estudo Técnico Preliminar (ETP), Pareceres Técnicos e Jurídicos.
Na prática, quando a Administração Pública pratica a conduta vedada, de aglutinar ilegalmente itens heterogêneos, tal medida, necessariamente, reduz o universo de licitantes capazes de participar do certame. Tal conduta caracteriza ilegalidade do objeto na forma do art. 2º, inciso “c”, da Lei nº 4.717/1965 (Lei da Ação Popular), e frustração da competitividade, situação equiparada a ato lesivo presumido, nos termos do art. 4º, inciso III, alíneas “b” e “c” da mesma lei.
Como consequência da conceituação legal e doutrinária, a jurisprudência consolidou o entendimento já destacado acima: a regra é o parcelamento.
O Tribunal de Contas da União firmou este argumento quando editou a Súmula nº 247, segundo a qual “é obrigatória a admissão da adjudicação por item, e não por preço global, nas licitações para contratação de obras, serviços, compras e alienações cujo objeto seja divisível, salvo prejuízo técnico ou perda de economia de escala”. A Corte de Contas da União reforça que a exceção deve ser justificada de forma robusta nos estudos preliminares (ETP) e no termo de referência.
O Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconhecem reiteradamente a ação popular como meio legítimo de controle da legalidade quando se trata do processo licitatório, mesmo após a homologação, adjudicação ou execução do contrato.
O STF, no ARE 824.781 (Tema 836 de Repercussão Geral), firmou tese de que não é necessária a comprovação de dano material ao erário para o cabimento da ação popular; basta a presunção de lesividade pela prática de ato contrário à moralidade ou à legalidade. De igual modo, o STJ, no REsp 986.752/RS, assentou que a ação popular pode ser manejada para anular contratação irregular ainda que o contrato tenha sido integralmente executado, sendo cabível a devolução dos valores pagos indevidamente.
Assim, a tutela jurisdicional pela via popular visa não apenas proteger o erário, mas também preservar a probidade e o controle dos atos públicos.
O controle judicial, neste contexto, não colide com a discricionariedade administrativa, mas atua como salvaguarda do interesse público frente a desvio de finalidade, direcionamento ou favorecimento ilícito. O parágrafo único do art. 2º da Lei nº 4.717/1965 inclui o desvio de finalidade e a ilegalidade do objeto como causas autônomas de nulidade.
Logo, quando a Administração Pública se omite, mantendo edital sabidamente ilegal, mesmo após impugnações formais, questionado a aglutinação indevida, autoriza a atuação corretiva do Judiciário.
O princípio da moralidade administrativa, prevista no art. 37 da Constituição Federal, assume caráter jurídico vinculante. Sua violação basta para legitimar a ação popular, conforme decidiu o STF na ADI 842/DF e o STJ em precedentes como o REsp 1.192.563/SP, que reafirmam ser cabível essa ação para coibir afrontas a princípios, ainda sem dano financeiro comprovado.
Diante de todo o exposto, a ação popular mostra-se plenamente cabível como instrumento de controle da legalidade e moralidade do processo licitatório, especialmente diante de editais que aglutinam indevidamente objetos e suprimem a competitividade.
Sob a ótica constitucional, doutrinária e jurisprudencial, inclusive dos tribunais superiores e o entendimento consolidado do TCU, o Poder Judiciário não apenas pode, mas deve intervir para restabelecer a lisura e a efetividade da contratação pública. Assim, a atuação cidadã por meio da ação popular consolida o ideal republicano de que nenhum ato administrativo está imune à fiscalização e de que a supremacia do interesse público exige obediência rigorosa aos princípios da legalidade, isonomia, economicidade e moralidade.
